דיני אינטרנט - פורטל ישראלי למשפט ואינטרנט
תא"מ 36000-11-09 ג'אז תקשורת בע"מ נ' א.ו.צ. ניהול ויזמות בע"מ
26.10.2011

בית משפט השלום חדרה בתאריך: 08/10/2011

תא"מ 36000-11-09
 
 
בפני:  1. כב' השופט/ת קרן אניספלד
 
תובע ת:  1. ג'אז תקשורת בע"מ ח.פ. 512993619
 
 - נגד - 
נתבע ת:  1. א.ו.צ. ניהול ויזמות בע"מ ח.פ. 513955740
 

פסק - דין
תובענה שטרית לביצוע ארבע המחאות בסך כולל של 7,392 ₪ שנמסרו במסגרת התקשרות חוזית בין הצדדים שמועדה בשנת 2008.

א.ההליך והצדדים לו

הנתבעת עוסקת בתיווך בנדל"ן. ביום 28.1.2008 נחתם בין בעלות-הדין הסכם לפיו תבנה התובעת עבור הנתבעת אתר אינטרנט ותדאג לקדמו ברשימת תוצאות החיפוש באתר גוגל ישראל (להלן החוזה). תקופת ההתקשרות הועמדה על שישה חודשים ובגינה מסרה הנתבעת לתובעת שש המחאות על סך 1,848 ₪ כ"א שמועדיהן 15.2.2008 עד 15.7.2008. שתי ההמחאות הראשונות נפרעו. את ארבע ההמחאות הנוספות ביטלה הנתבעת בטרם הגיע זמן פירעונן.

התובעת הגישה את ארבע ההמחאות שלא נפרעו לביצוע (להלן ההמחאות). הנתבעת התנגדה לביצוע ההמחאות בטענה של כשלון תמורה מלא. לשיטתה לא בנתה עבורה התובעת את אתר האינטרנט שהתחייבה לספק, כשהתחייבותה לקדם את האתר שיוקם הייתה טפלה ומשנית לחיוב העיקרי שבעצם הקמתו. לנתבעת ניתנה רשות להתגונן, בהסכמה.

עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה על היחס בין שתי התחייבויות התובעת שעליהן נסב החוזה: הקמת אתר אינטרנט לנתבעת מזה וקידום האתר במנוע החיפוש גוגל ישראל מזה. התובעת אחזה בדעה שהקמת האתר הייתה משנית ביחס למטרה העיקרית של הבאתו לעמוד הראשון של תוצאות החיפוש בגוגל. מנגד גרסה הנתבעת שהקמת אתר שיענה על צרכי עסקה היוותה תנאי שאין בלתו לקיום התחייבויות התובעת על-פי החוזה וכי משלא קיימה התובעת תנאי זה אין משמעות להתחייבותה המשלימה לקדם את האתר בגוגל.

מטעם התובעת נשמעה עדותו של עובד החברה, בועז גל, שפעל אל מול הנתבעת בכל הקשור לגיבוש ההסכם, חתימתו וביצועו (להלן גל). מן הצד האחר העיד צפריר בן מלך, מנהל ובעל מניות בנתבעת (להלן בן מלך). ההפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון אלא אם צוין אחרת.

ב.דיון והכרעה

במחלוקת בין הצדדים הדין עם הנתבעת. להלן יובאו הטעמים לכך.

החוזה נחתם על-גבי הצעת מחיר/הזמנה שהעביר גל לנתבעת, בה נאמר בסע' 12 לפרק ההערות כי חתימה עליה תהווה הזמנה. חתימתה של ההזמנה בידי הנתבעת והיותה משכללת חוזה בינה לבין התובעת על-פי תוכן ההזמנה אינן שנויות במחלוקת.

בפתח החוזה תחת הכותרת "ההצעה" נאמר כך: "אנחנו נבנה עבורכם אתר אינטרנט ייחודי, שיבנה על פי הנתונים והמידע שלכם כפי שיימסרו לנו על ידך, אשר יופיע בעמוד הראשון של תוצאות החיפוש באתר גוגל (ישראל) למחרוזות החיפוש שתיבחרנה על ידך". בהמשך נמנו ארבע מחרוזות חיפוש שהקשתן כמילות חיפוש באתר גוגל נועדו להציג תוצאות חיפוש שבעמוד הראשון שלהן יופיע קישור לאתר הנתבעת ["נכסים טבעון", "מגרש מכירה טבעון", "בית מכירה טבעון" ו"דירה מכירה טבעון"; להלן מחרוזות החיפוש].

בהמשכו של החוזה הובהר שההצעה כוללת פעולות אלה: תכנון, עיצוב וביצוע של מספר דפי אינטרנט (אתר); אחסון האתר לתקופת ההתקשרות; ביצוע התאמה ואופטימיזציה במנועי חיפוש (גוגל), פרסום ושיווק האתר בערוצים שונים; ביצוע פעולות לרישום האתר באינדקסים השונים; תחזוקה שוטפת ותפעול האתר בתקופת ההתקשרות; שני מפגשי לקוח באתר הלקוח בתקופת ההתקשרות; תמיכה ושירות טלפונית או בדואר אלקטרוני; הכנת קליפ וידאו קצר (עד 60 שניות) מחומרי הלקוח (טקסטים+תמונות).

אשר ללוחות זמנים, הוסכם שהקמת האתר תיעשה תוך 30 יום מעת קבלת ההזמנה ואילו הופעת האתר בדף תוצאות החיפוש הראשון בגוגל תהא עד 4 חודשים מיום ההתקשרות. בתקופת הביניים שעד למילוי התחייבות זו יופיע האתר בקישורים הממומנים בצד שמאל של דף תוצאות החיפוש מבלי שהדבר יהא כרוך בחיוב הנתבעת בתשלום נוסף. ככל שלא יעלה בידי התובעת לקיים התחייבותה הנוגעת למיקום האתר בדף תוצאות החיפוש יוחזר לנתבעת כספה.

הובהר שבחירת מחרוזות החיפוש תיעשה בהתייעצות עם התובעת ותהא באחריות הנתבעת ואילו "תכנון, עיצוב ממשק משתמש (מראה האתר ואופן השימוש בו) וביצוע האתר" יהיו באחריות התובעת בלבד.

מלשון החוזה עולה שהתובעת נטלה על עצמה שתי התחייבויות עיקריות ומצטברות: האחת, הקמת אתר אינטרנט לנתבעת (להלן בניית האתר); השנייה, הופעת האתר בדף הראשון של תוצאות החיפוש בגוגל בהקשת מחרוזות החיפוש שנמנו בחוזה (להלן קידום האתר בגוגל). התחייבויות נוספות, משניות, נסבו על אחסון האתר ותחזוקתו למשך תקופת ההתקשרות, רישום האתר ושיווקו באמצעים נוספים. למקרא החוזה נהיר וברור שהקמתו של אתר עמדה ביסוד התחייבויותיה של התובעת. לא יוקם האתר, לא יהא בידה למלא את התחייבויותיה האחרות המניחות את קיומו ואשר נועדו לתחזק את האתר, לשווקו ולקדמו.

לשון החוזה מהווה את העוגן לתהליך פרשנותו: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו" [סע' 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) כפי שתוקן בתיקון מס' 2 מינואר 2011].

אף טרם תיקון זה זכתה לשון החוזה למעמד בכורה בתהליך פרשנותו: "הלכה פסוקה היא כי כאשר לשון החוזה מצביעה בבירור על כוונת הצדדים, אין צורך ואין הצדקה ללכת אל מעבר לה, שכן חזקה על הלשון הברורה והמפורשת שהיא משקפת את רצונם" [ע"א 3196/01 גלמן פינץ בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נח(2) 682, 289 (2004); ראו גם ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ, בפסקה 27 (טרם פורסם, 28.1.2008) וכן ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן, בפסקה 24 לפסק-דינו של כב' השופט דנציגר (טרם פורסם, 23.2.2010)]. הדברים יפים מקל וחומר משעוגנו הדברים בדבר החקיקה החולש על תהליך פרשנותו של חוזה ומסדירו.

הלכה למעשה אישרה התובעת את עליונות החוזה בקביעת תוכן התחייבויותיה; לדברי בא-כוחה "יש הסכם והוא מכריע והענין מופיע בהסכם" [עמ' 18].

לשיטתה של התובעת התחייבותה שנסבה על קידום האתר בגוגל היא העיקר ואילו ההתחייבות האחרת שעניינה בבניית האתר משנית וטפלה לה, באופן שלא היה עליה להקים אלא אתר "רזה", מינימלי, שיוצג בדף הראשון של תוצאות החיפוש כתוצאה של הקשת מחרוזות החיפוש המוסכמות בגוגל, הא ותו לא. בה בעת לא דובר כלל ועיקר על בניית אתר שלם, מלא וממצה שיהווה את אתר עסקה של הנתבעת באינטרנט. כאשר דיבר החוזה בבניית אתר אינטרנט ייחודי, אין משמעו אלא שהאתר אכן ישיג את המטרה על הופעתו בדף הראשון של תוצאות החיפוש [סע' 4 ל-ת/1].

בלשונו של גל: "[...] מכרנו שרות שיווק שבו אנו מביאים את עצם קיומו של בית העסק לידיעת מי שמחפש את הדברים שהוא מחפש במנוע חיפוש גוגל. האתר הוא אחד מהכלים שבהם אנו משתמשים זה לא הדבר המרכזי. [...] מכרתי שרות שיווק במסגרת חיפוש על ידי מנוע חיפוש גוגל וכל השאר בא לשרת מטרה זו. [...] מכרתי להם את העובדה שאני מסוגל להביא אתר לדף הראשון בגוגל, וזה מה שמכרתי. זה מה שהתחייבתי" [עמ' 7].

אין בידי לקבל עדות זו. החוזה, פרי ניסוחה הבלעדי של התובעת, מדבר במפורש על תכנון, עיצוב וביצוע של אתר אינטרנט שייבנה על פי הנתונים והמידע של הנתבעת. למקרא החוזה ברי שאחת התכונות של האתר תבוא לידי ביטוי בכך שהוא יופיע בדף הראשון של תוצאות החיפוש בגוגל כתוצאה מהקשת מחרוזות החיפוש הנבחרות. בה בעת ברור גם שלא בכך בלבד יתמצו האתר ומהותו. אדם בר-דעת שמתעמק בחוזה מבין אל נכון שהתובעת נטלה על עצמה שתי התחייבויות מצטברות, בניית אתר לפי הנתונים והמידע של הנתבעת והתחייבות לכך שאותו אתר שיוקם יופיע בדף תוצאות החיפוש הראשון בגוגל בהקשתן של מחרוזות החיפוש.

בשום מקום בחוזה לא הובהר שמהותו וייחודו של האתר מסתכמים במיקומו בתוצאות החיפוש בגוגל וכי האתר יבנה כך שיהווה אתר אד-הוק ויותאם לתכלית היחידה של קידומו בגוגל באופן שישפיע במישרין על היקפו, תוכנו ועיצובו [ראו תשובת גל במענה לשאלת בית-המשפט, בעמ' 11]. לו לזאת כיוונה התובעת הרי שהיא כשלה במתן ביטוי גלוי וברור לכך בחוזה שיצא תחת ידה. ודוק: לפרשנות בה דוגלת התובעת השפעה מהותית על טיבו של המוצר שאותו התחייבה למכור ולספק על-פי החוזה. אתר שכל תכליתו לשמש פלטפורמה לקידומו בגוגל מהווה אתר אד-הוק שיש לו ערך וקיום רק כל עוד עומדת ההתקשרות בין הצדדים בעינה. על-פי הפרשנות האחרת, בה מחזיקה הנתבעת, נועדה ההתקשרות עם התובעת להוליד אתר אינטרנט לעסקה שיהווה אתר בר-קיימא ויעמוד בעינו אף בתום תקופת ההתקשרות, כשלאתר יש קיום נפרד משאלת מיקומו בתוצאות החיפוש בגוגל.

כאמור, לשון החוזה תואמת את הפרשנות בה מחזיקה הנתבעת.

עדויות הצדדים תומכות אף הן במסקנה כי החוזה נסב על שתי התחייבויות עצמאיות ומצטברות, קרי הקמת אתר בר-קיימא וקידומו בגוגל, ולא על התחייבות אחת שעיקרה בנית אתר "רזה" שכל יעודו להופיע במיקום גבוה בתוצאות החיפוש בגוגל.

ראשית, עדותו של גל על-אודות קיומו של מתאם הכרחי בין הדרישה לאתר מצומצם ו"רזה" לבין עצם יכולתה של התובעת למלא את התחייבותה לקדמו בגוגל הייתה לא אמינה. הלכה למעשה אישר עד התובעת שניתן לקדם גם אתר גדול בן מאות עמודים [עמ' 10-9], וכך גם אתר קיים שלא נבנה מלכתחילה לצרכי מיצובו במיקום גבוה בתוצאות החיפוש [עמ' 7].

שנית, עדותו של גל בשאלת היקפו של האתר שאותו התחייבה התובעת להקים לא הייתה עקבית. תחילה הטעים שעל-מנת למלא אחר התחייבויות התובעת כפי שהובנו על-ידה די היה בהקמת אתר בן עמוד אחד שיופיע בראש תוצאות החיפוש בגוגל ויגרום לכך שאנשים אשר מחפשים נכסים יתוודעו לקיומה של הנתבעת וידעו כיצד ליצור קשר טלפוני עימה. משעומת עם לשון החוזה, ממנה עולה שהאתר שיוקם לא יהא בן עמוד אחד אלא יכלול כמה דפי אינטרנט, אישר שהקמת אתר גדול יותר מזה שהציעה התובעת מלכתחילה שיקפה את רצונות הנתבעת ונבעה מדרישותיה [עמ' 9-8]. יש בכך כדי ללמד שהחוזה לא נסב על אתר דל שכל יעודו להגיע למיקום גבוה בתוצאות החיפוש אלא נחתם תוך מודעות לדרישת הנתבעת לקבל אתר אינטרנט בר-קיימא שאינו נבחן אך ורק על-פי מיקומו בתוצאות החיפוש.

זאת ועוד, למחרת חתימת החוזה העבירה התובעת לנתבעת מסמך בו ביקשה לקבל מידע הקשור בנתבעת ובעסקה לשם הקמת האתר, כשהיא מציינת שתהליך ההקמה הוא שת"פ בין הצדדים [נספח ג' ל-ת/1]. לו באמת נועד האתר להוות רק פלטפורמה "רזה" שתגיע למיקום גבוה ברשימת תוצאות החיפוש בגוגל ותגרום למתעניין לפנות טלפונית למשרדי הנתבעת, אין לראות מה טעם יועבר לתובעת המידע שהתבקש על-אודות עסקה של הנתבעת ומדוע נחוץ תהליך עבודה לשם הקמת אתר שזו כל תכליתו. נובע מכך שהתובעת התחייבה להקים לנתבעת אתר אינטרנט שתואם את אופייה ופעילותה ויש לו קיום בפני עצמו, ולא אתר שכל מטרתו לשמש לקידום שם הנתבעת בתוצאות החיפוש בגוגל.

הדברים תואמים את עדות בן מלך כי מטרתו הראשונית של החוזה הייתה להקים אתר אינטרנט לנתבעת ואילו קידום האתר בגוגל הייתה מטרתה מתבקשת לאחר הקמתו [עמ' 19]. לדבריו: "ההתקשרות שלנו עם מר גל היתה לבניית אתר שבא ואמר שהוא גם יכול לקדם אותו. אבל צריך לבנות את האתר קודם. [...] אני מבקש לקרוא את אותו מבוא לאותה הצעת מחיר ההזמנה 'אנו נבנה עבורכם אתר אינטרנט' מפה זה מתחיל כל מה שכתוב משם ומטה וההצעה כוללת תכנון, עיצוב וביצוע (של אתר) וכל מה שכולל מתחת זה לקחת את אותו אתר ולקדמו במנוע חיפוש של גוגל, כשאין אתר אין מה לקדם, כשאני אפתח חנות ריקה ואין לי מה למכור, כל הפרסום שלי לא שווה" [עמ' 21-20]. העדפתי בעניין זה את עדות צפריר על-פני עדות גל שלא הייתה אמינה והותירה רושם מתפתל ומתחמק, זאת לצד היותה עומדת בניגוד למשמעותו הברורה והגלויה של החוזה שנוסח והוכתב על-ידי התובעת עצמה.

התנהלות הצדדים בכל הקשור לביצוע החוזה עולה בקנה אחד עם לשונו ומעידה אף היא על כך שלנתבעת עמדה ציפייה לגיטימית לקבל אתר אינטרנט בר-קיימא שעיצובו ותוכנו חורגים אל מעבר לתכונה הבודדת של מיקומו בתוצאות החיפוש בגוגל.

אגב תהליך בניית האתר התחוור שהוא אינו תואם את דרישות הנתבעת וצרכיה. לו היה ממש בעמדת התובעת לפיה מתמצית התחייבותה בהקמת אתר שיופיע בדף הראשון בתוצאות החיפוש בגוגל, אזי הייתה עומדת על אכיפת החוזה וגורסת שדי במה שהציגה כדי שתצא ידי חובתה. אלא שכזאת לא אירע. אין מחלוקת שעל-מנת לספק אתר שעונה על צרכי הנתבעת ומהווה אתר אינטרנט מוגמר התואם את מאפייניה העסקיים כסוכנות לתיווך נדל"ן פרסמה התובעת מכרז לשכירת שירותיו של מעצב שיסייע בהקמת האתר הדרוש, והכול על חשבונה של התובעת [סע' 17 ל-ת/1; להלן המכרז]. הדברים תואמים קיומה של הסכמה חוזית לפיה נושאת התובעת בחובה לספק אתר שלם ומוגמר שהוא בעל קיום וערך לעצמו ושאינו נבחן אך ורק לפי שאלת מיקומו בתוצאות החיפוש בגוגל.

גל העיד שלאחר שהמכרז פורסם ואותר מעצב לאתר העלתה הנתבעת דרישה חדשה, היא הדרישה שהאתר יבנה בטכנולוגיית "פלאש" שאינה מאפשרת את קידומו בגוגל, זאת בניגוד לטכנולוגייתHTML שבה אמור היה האתר להיבנות. גם בעניין זה, כבשאר העניינים עליהם נסבה עדותו, הייתה עדותו של גל לא אמינה באפן גלוי ובולט.

האתר עליו הצביעה הנתבעת כדוגמא לזה שאותו יש להקים עבורה, ושהושתת על טכנולוגיית "פלאש", היה אתר "רימקס-סיטי" שהופיע בכתובת www.remaxcity.co.il (להלן אתר רימקס). בעדותו הראשית הטעים גל שרק לאחר שנמצא מעצב, כפועל יוצא של המכרז שפרסם, הפנתה הנתבעת לאתר רימקס ודרשה אתר דומה [סע' 17 ל-ת/1]. התובעת לא מצאה לנכון לצרף את נוסח המכרז לראיותיה והוא הוצג בידי הנתבעת [נספח ד' ל-נ/1 ועדות גל בעמ' 13]. מן המכרז עולה שהוא עצמו כבר היפנה לאתר רימקס. מכאן שההפניה לאתר זה והעלאת דרישה שאתר הנתבעת יהא דומה לו לא הייתה מאוחרת להוצאת המכרז ולא היא שמנעה את מימוש החוזה. הלכה למעשה אישר גל שהדרישה לאתר בטכנולוגיית "פלאש" הייתה ידועה עוד טרם פרסום המכרז וכי לא הייתה מניעה להקים לנתבעת אתר שכולל אלמנטים בטכנולוגיה זו, לגביו תחול התחייבות התובעת לקדמו בגוגל [עמ' 14-13]. מכך נובע שבתארו את השתלשלות העניינים בתצהירו לא דייק גל בעובדות ויש בכך כדי להשליך על מהימנות עדותו.

הוסיף גל וטען שלאחר שנמצא מעצב שיבנה אתר אשר כולל אלמנטים בטכנולוגיית "פלאש" העלתה הנתבעת דרישה חדשה לפיה האתר יכלול גם את מסד הנתונים שלה. הנתבעת הטעימה שהביעה רצון לייבוא מסד נכסיה אל תוך האתר אך משהובהר שהדבר אינו אפשרי לא עמדה על כך וכי בעניין זה אין לה כל טענה נגד התובעת [סע' 23.8 ל-נ/1].

משהכירה התובעת בחובתה לספק לנתבעת אתר שונה ורחב מזה הדל שכל מטרתו להשיג מיקום גבוה בתוצאות החיפוש בגוגל, ואף פרסמה את המכרז לשם מימוש התחייבויותיה, אין היא עשויה להישמע בטענה שיצאה ידי חובתה בהכנת אתר אחר שלא אושר על-ידי הנתבעת ושאוחסן בכתובת העבודה של התובעת [עמ' 11]. אין מדובר באתר בר-קיימא, הוא לא שימש את הנתבעת באיזו שהיא צורה ולא עבר לרשותה. כיום לא נותר ממנו דבר [שם]. גל עצמו הכיר בקיומו של פער בין האתר שהתכוונה התובעת לספק לנתבעת (כוונה שכאמור לא זכתה לעיגון ברור בחוזה) לבין האתר שלשמו שכרה התובעת מעצב שיסייע לה במילוי חיוביה [עמ' 12]. במצב דברים זה אין התובעת עשויה להשיב את הגלגל לאחור ולעמוד על דעתה שלא התחייבה אלא לספק את אותו אתר דל ו"רזה" שכל תכליתו השגת תוצאה כזו או אחרת בחיפוש בגוגל.

אף שהתקיימה פגישה בין גל, נציג הנתבעת והמעצב שאותר לאחר פרסום המכרז לא סיפקה התובעת לנתבעת את האתר המוסכם הכולל ביצוע מרכיבים בטכנולוגיית "פלאש". המעצב שנשכר על-ידי התובעת לשם עיצוב האתר, אף שזהותו ידועה, לא הובא על-ידה למתן עדות על-מנת להראות שהאתר לא נבנה מחמת קשיים שהערימה הנתבעת ולא מטעמים הקשורים בתובעת. בהתחשב בטיבן של השאלות השנויות במחלוקת, כביטוין בתצהירי הצדדים, מדובר בעדות חשובה. הימנעות התובעת מהבאת עד רלוונטי מהווה מחדל הרובץ לפתחה. על כן חלה נגדה החזקה לפיה היה בעדות המעצב, לו נשמעה, כדי לחזק דווקא את עמדת הנתבעת [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

נובע מכך שהתובעת הפרה התחייבותה לבנות ולספק אתר לנתבעת וממילא לא קיימה את התחייבותה לקדם אתר זה, להבדיל מאתר ערטילאי שהיה שונה באופן מהותי מזה שהוזמן, בתוצאות החיפוש בגוגל.

6.תוצאה זו אינה משתנה אך בשל כך שלפי החוזה התחייבה התובעת להחזיר לנתבעת את כספה אם לא תמלא התחייבותה שעניינה בקידום האתר בגוגל, בעוד שבהתייחס להתחייבות שנסבה על בניית אתר לא הובאה הוראה כזו. ראשית, הדין הוא הנותן שכשלון תמורה מלא עשוי לגרום להשבת התמורה ששולמה. מבחינה זו להוראה שנכללה בעניין זה בחוזה מימד שיווקי בולט. מן הבחינה המשפטית אין היא יוצרת יש מאין אלא מכריזה על תוצאה העולה בקנה אחד עם הדין המצוי. שנית, ההתחייבות שעניינה בקידום האתר בגוגל ניתנת למדידה כמותית, בעוד שההתחייבות האחרת להקמת אתר אינה כזו. פשיטא שקל יותר לקשור בין אי קיומה של התחייבות ניתנת למדידה לבין השבת כספו של הלקוח לבין התחיבות שאינה כזו. בסופו של יום הכללת הוראה כזו בהסכם, אין פירושה שאם תפר התובעת חיוביה שנסבו על הקמת אתר לא תהא חשופה לתוצאות הקבועות בשל כך בדין. אף אין בכך כדי ללמד על עליונותה של ההתחייבות הכרוכה בקידום האתר על-פני זו שנסבה על הקמתו.

7.טעם נוסף לדחיית עמדתה של התובעת נעוץ בכך שעדות גל בכללותה לא הותירה רושם חיובי כלל ועיקר. מעדותו עלה פער תמוה, בלתי מוסבר, בין כוונות שניצבו ביסוד ההתקשרות עם הנתבעת לבין לשון החוזה, כמו גם בין מטרת המכרז שאותו פרסם לבין לשונו הגלויה והברורה. הסבריו בעניין זה היו מתפתלים ורישומם לא היה משכנע [ראו למשל בעמ' 13]. מנסחו של מסמך מוחזק כמי שביכולתו ליתן בו ביטוי ברור לכוונותיו; אם כשל בכך אין לו להלין אלא על עצמו.

בתצהירו הסביר גל מדוע נאמר בחוזה במפורש שהאחריות לתכנון האתר, ביצועו ועיצוב ממשק המשתמש חלה באופן בלעדי על הנתבעת והטעים שהדבר נובע מניסיון נרכש בעבודה עם לקוחות [סע' 16 ל-ת/1]. בתצהירו היפנה בן מלך ללשון החוזה והדגיש שעל-פיו חלה התחייבות זו דווקא על התובעת [סע' 23.5 ל-נ/1]. בפתח עדותו לפני ביקש גל לתקן "טעות סופר" שנפלה בעניין זה בתצהירו [עמ' 6]. צודק בא-כוח הנתבעת בעמדתו שאין מדובר בטעות סופר כלל ועיקר. עסקינן בשינוי עדות ראשית בעניין מהותי היורד לשורשי המחלוקת בין הצדדים. הוא מעיד לא רק על מידת בקיאותו של גל בהתחייבויות התובעת שעוגנו בחוזה אלא גם על מידת האמון שאפשר לתת בעדותו הראשית.

לבסוף, גל הציג עצמו כמומחה לאינטרנט ושיווק באמצעות האינטרנט [סע' 5 ל-ת/1]. מעדותו לפני התחוור שאין הוא מומחה אלא מטעם עצמו בלבד. בעת בירור המשפט כבר היה תחום עיסוקו שונה בתכלית. זאת ועוד, גל אישר שהתובעת היא חברה שמנהל אחיו, שאף נכח באולם בעת שנשמעה עדותו, אך לא ידע לומר עליה ועל עסקיה דבר וחצי דבר [עמ' 15-14]. הדברים תמוהים בלשון המעטה ומצטרפים לאי-האמינות הכללי שאפף את עדותו.

8.לפי החוזה נדרשה התובעת להקים את האתר תוך 30 יום מעת קבלת ההזמנה. מכתב התובעת לנתבעת מיום 29.1.2008 מעיד על כך שבמועד זה התקבלה ההזמנה אצל התובעת [נספח ג' ל-ת/1]. מכאן שהיה על התובעת לספק לנתבעת אתר אינטרנט ממשי ובר- קיימא, ולא אתר אד-הוק שכל תכליתו שיווק בגוגל, עד סוף חודש פברואר 2008. אני דוחה את עדות גל לפיה אמור האתר להיות מוכן בסוף העבודה, ולא בתאריך נקוב, כלא נכונה; אף בעניין זה קיים פער לא מוסבר בין תמונת המציאות עליה העיד גל לבין התחייבויות ברורות ומפורשות שנטלה על עצמה התובעת בחוזה [עמ' 12].

על-אף חלוף המועד הנקוב בחוזה פרעה הנתבעת את שתי ההמחאות הראשונות שנמסרו על-פיו, האחת ליום 15.2.2008 והשנייה ליום 15.3.2008. ההמחאה הבאה שתאריכה 15.4.2008 וכן שלוש ההמחאות הנוספות בוטלו בהוראת הנתבעת [נספח א' ל-נ/1]. עדות בן מלך באשר לסדר המועדים שהיו כרוכים בביטול ההמחאות לא הותירה רושם אמין והייתה מגומגמת [עמ' 22 ואילך]. אין בכך כדי להכשיל את טענת הנתבעת לכישלון תמורה מלא. משלא מילאה התובעת חיוביה לפי החוזה במועד שעליו התחייבה נמצאה מפרה את החוזה ולנתבעת עמדה זכות לבטלו.

ביטול ההמחאה שנועדה להיפרע ביום 15.4.2008, כמוה כמתן הודעה על ביטול החוזה. מקל וחומר יפים הדברים עת מדובר בביטול כל ארבע ההמחאות הנדונות בהליך זה. הודעת ביטול עשויה להינתן בהתנהגות ואין חובה שתימסר דווקא בכתב [ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221 (1988)]. בחוזה לא נקבעה דרך שונה ומחייבת בה על הצדדים למסור הודעות זה לזה. הודעת ביטול, מטרתה להעמיד את הצד האחר על כך שבעל דברו מביא את ההתקשרות ביניהם לסיומה. אין מחלוקת שביטול ההמחאה שנועדה להיפרע ביום 15.4.2008 היה בידיעתו של גל [עמ' 16]. בעדותו לפיה נאמר לו שההמחאה חוללה מחמת טעות וכי היא תכובד בהמשך לא נתתי כל אמון. מאחר שביטול ההמחאה נעשה בנסיבות בהן היה נהיר וידוע שלא עלה בידי התובעת למלא התחייבויותיה במועד שנקבע לכך בחוזה היה גם נהיר וידוע שאין משמעות ביטולה של ההמחאה אלא זאת שהנתבעת מבטלת את התקשרותה עם התובעת.

9.עצם העובדה שלאחר ביטול ההמחאה ניאותו הצדדים לעשות מאמץ כדי לממש את החוזה בכל זאת, ולו גם באיחור, על-ידי פרסום המכרז, אין בה כדי לרפא את הפרת החוזה על-ידי התובעת. משהתחוור שגם בשלב מאוחר יותר, וחרף הוצאת המכרז, לא עלה בידי התובעת לספק לנתבעת את האתר שאותו התחייבה להקים עמד ביטול החוזה על מכונו [ראו גם סע' 23.7 סיפא ל-נ/1]. משלא סיפקה התובעת את אשר התחייבה לספק על-פי החוזה דין טענת כלשון תמורה מלא שבפי הנתבעת להתקבל. משכך אין התובעת זכאית להיפרע מהנתבעת את סכום ההמחאות.

תימוכין לידיעת התובעת על כך שהחוזה בוטל מצויים בהתנהלותה. בין ביטול ההמחאות לבין מועד הגשתן לביצוע חלף פרק זמן ניכר. מכתב התראה לא נשלח לנתבעת אלא ביום 21.9.2009, כשנה ומחצה לאחר התאריך שנקבע לפירעון ההמחאה הראשונה מבין אלה שחוללו [נספח ו' ל-נ/1]. ההמחאות הוגשו לביצוע בסמוך לאחר מכן. הדברים מתיישבים עם ידיעתה של התובעת שהחוזה עימה בוטל מבלי שמומש, זאת כבר בעת שההמחאות חוללו.

ג.סיכומם של דברים

אני דוחה אפוא את התובענה במלואה.

התובעת תשלם לנתבעת את הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,500 ₪ ליום פסק-הדין כשסכום זה כולל את הוצאות הדיון בהתנגדות כפי שנפסקו בהחלטת כב' הרשמת מיום 22.4.2010. הסכום הפסוק ישולם תוך 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, י' תשרי תשע"ב, 08 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.

Creative Technology by inManage  |  בניית אתרים   |   פרנקל - משרד עורכי דין, רחוב מגל 36 סביון מיקוד: 5652836 טל: 0737-99-7797 פקס: 0737-99-7794   |   קישורים   |   תנאי שימוש